< 특수근무형태 근로자의 상시 근로자 수 산정 방식(고용노동부 지침 2019. 11. 29. 근로기준정책과-6050) >

 

□ 검토배경

○ 통상의 근로자와 달리 특정 요일에만 출근하는 근로자에(교대제 근로자는 미해당) 대한 상시근로자 수 산정기준을 명확히 함
* 월요일부터 금요일까지 가동하는 사업장에서 주5일 근무하는 근로자 6명(A그룹)과 1주에 1일만 근무하는 근로자 5명(B그룹, 각기 다른 요일에 출근)을 고용한 경우
- (갑설) B그룹은 하루에 1명만 근무를 하므로 1명으로 산정 → A그룹 6명 + B그룹 1명 = 7명
- (을설) A그룹 6명과 B그룹 5명 모두와 근로관계가 유지 → A그룹 6명 + B그룹 5명 = 11명

 

□ 상시근로자 수 산정기준

○ 「근로기준법 시행령」 제7조의2가 상시근로자 수의 산정에 있어 `연인원을 가동일로 나누도록 규정`한 것은,
- 가동일별로 사용하는 근로자 수가 변동되더라도 평균(상태)적으로 몇 명의 근로자를 사용했는지를 확인하라는 취지이며,
- 대법원은 ‘상시 5인 이상’을 ‘사회통념에 의해 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우’라 판시함(대법원 2008도364 판결, 2008.3.27. 선고)
* 서울고법 2016누79085 판결에서는(대법원 확정), A가 주2일 근무하기로 근로계약을 했으나 실제로는 주5일 근무했다며 매 가동일에 A를 연인원으로 산입
→ 가동일별 실제 근무자를 기준으로 산정했음을 간접적으로 알 수 있음

○ 따라서 상시근로자 수 산정 시, 통상의 근로자와는 달리 특정 요일에 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입
- 다만, 통상의 근로자인 교대제 근로자는 계속(상시) 근무하나, 근무표에 따라 특정일에 휴무일이 발생하는 것으로 사회통념상 상시 근무하는 것으로 보는 것이 합리적이므로 상시근로자 수 산정 시 매 가동일의 연인원에 모두 포함
- 한편, 이에 따라 산정한 상시근로자 수가 5인(또는 10인) 미만이더라도 시행령 제7조의2제2항에 따라서 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 5인(또는 10인) 이상 사업 또는 사업장으로 보는 것에 유의

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가. 근로기준법 시행령 제7조의 2 제1항에서 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있습니다.
- 상시근로자는 상용 일용 등 고용형태를 불문하고 사실상 고용된 모든 근로자를 말하는 것이므로, 산정기간 중에 출산휴가, 육아휴직, 정직, 병가 등으로 출근하지 않은 근로자라고 하더라도 사업주와 근로관계를 맺고 있는 근로자는 모두 상시근로자에 포함됩니다.

* 상시근로자 수 ＝ 산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원 ／ 산정기간 중 가동일수
* 임금채권보장법 시행령 [별표 1] 상시근로자수의 산정방법(제5조제1항 관련) 참조

나. 상시근로자 수 산정 시, 통상의 근로자와는 달리 특정 요일에 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입할 것이며,
- 다만, 통상의 근로자인 교대제 근로자는 계속(상시) 근무하나, 근무표에 따라 특정일에 휴무일이 발생하는 것으로 사회통념상 상시 근무하는 것으로 보는 것이 합리적이므로 상시근로자 수 산정 시 매 가동일의 연인원에 모두 포함됩니다.
- 한편, 이에 따라 산정한 상시근로자 수가 5인(또는 10인) 미만이더라도 시행령 제7조의 2 제2항에 따라서 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 5인(또는 10인) 이상 사업 또는 사업장으로 보는 것에 유의해 주시길 바랍니다.

< 근무형태별 사례 >

(임시가동일) 근로자수 산정에 있어서 가동일수는 사업장이 통상 가동하는 날을 의미하므로 통상가동일의 근로자수(소정근로일에 해당하는 근로자수)를 기준으로 상시근로자수를 산정하면 됨
- 임시가동일(통상가동일의 근로자 중 일부가 임시로 출근하여 근무하는 경우)을 가동일수에 포함시키고자 할 경우에는 해당 사업장에 고용관계를 유지하고 있는 모든 근로자를 포함하여 산정하여야 함
* 주 5일(월~금) 근무자가 5명이고, 주말(토~일) 근무자가 별도로 2명인 경우
: 소정근로일에 따라 월~금의 근로인원은 각 5명이고, 토~일의 근로인원은 각 2명으로 계산함
* 주 5일(월~금) 근무자가 5명이고, 이중 2명이 주말(토~일)에 휴일이나 연장근무한 경우
: 월~금의 근로인원만을 기준으로 각 5명으로 계산하면 되나, 토~일을 가동일수에 포함시키고자 하는 경우에는 출력인원 2명으로 계산하는 것이 아니라 재적인원 기준으로 각 5명으로 계산함
* 위의 경우에 정상가동일의 근무인원을 기준으로 상시근로자수를 산정하되, 정상가동일이 아닌 임시가동일에 근로한 근로자수를 포함시키고자 할 때는 정상가동일의 근무인원 중 일부가 임시 가동일에 출근하여 근로하였을 때 재직근로자 전체를 포함하여 산정하는 것이고, 정상가동일의 근무인원과 별도로 임시가동일에 근무하는 인원을 채용하여 운영하는 경우에는 투입인원을 기준으로 계산함

 

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< 대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결 >

1. 최근 대법원은 "주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의 2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각 호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함하여서는 아니 된다"라고 판결함으로써 실제 출근하여 근무한 근로자를 기준으로 상시근로자수를 산정한다고 설시하였습니다(대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결 : 동 판결에서 대법원은 "주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용하는 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적 안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다"라고 판시하였습니다) ☞ 한편, 이 때 매월 또는 매주 휴무일이 발생하는 일자나 요일이 특정되어 있고 휴무일수가 일정한 경우 뿐만 아니라 근로자들이 매월 또는 매주를 주기로 순환하여 휴
무일을 가짐에 따라 휴무일이 발생하는 일자나 요일 및 휴무일수가 변동되는 경우에도 마찬가지로 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근로자가 근무하지 않았다면 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되지 아니한다는 것이 이후 선고된 또다른 대법원 판결의 입장입니다(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결 참조).
 
2. 따라서 향후에는 위와 같은 대법원 판결의 취지에 맞게 휴일(공휴일, 주휴일, 휴무일 및 비번일 등)이나 휴직 등으로 출근하지 않은 근로자는 상시근로자수 산정시 분자(산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원 및 일(日)별 근로자수)에서 제외하고 계산하시는 것이 타당할 것으로 사료됩니다 ☞ 단, 여기서 주의하셔야 할 점은 1) 휴일이나 휴무일에 만일 사업장이 전혀 가동되지 않았다면 상시근로자수 산정시 분모인 산정기간 동안의 가동일수에서도 해당 휴일 등을 제외하여야 한다는 점과 2) 그 성격상 출근한 것으로 간주하여야 타당한 '연차휴가'와 '육아휴직' 및 '가족돌봄휴(가)직', 그리고 '예비군 및 민방위훈련으로 인한 휴무'의 경우에는 산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원 및 일(日)별 근로자수에 계속 포함하는 것이 타당하다는 점 및 3) 고용노동부와 검찰에서는 현재까지 위와 같은 판례의 입장을 반영한 지도지침 또는 유권해석을 회신하고 있지 않은 관계로 만일 지방노동지청에 진정 등이 제기된 사건에서 상시근로자수가 문제될 경우 노동부는 위 지침의 기준과 같이 처리할 가능성이 아직은 높다는 점입니다(→ 즉, 이 경우에는 해당 사업장에서 고용노동부의 결정에 불복하여 검찰 및 법원으로까지 소송을 이어가야 비로소 위와 같은 대법원 판례의 내용대로 판결이 선고될 것입니다).

 

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※ 근로기준법 시행령 제7조의 2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조 제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조(취업규칙의 작성 및 신고)의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

   1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우 : 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

   2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우 : 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(연차유급휴가에 관한 사항; 단, 제60조 제2항에 따른 연차유급휴가(1년 미만자 및 1년간 80% 미만 출근자에 대한 연차유급휴가)에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조 제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.

   1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조 제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

   2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자