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Tip 167 (차별시정제도의 구체적 요건)_3

☞ 인사노무 Tip 167 (차별시정제도의 구체적 요건)_3

라. 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 비교대상근로자가 다수인 경우(이른바 ‘비교대상근로자의 선정’)

비교대상근로자의 선정 문제는 크게 ① 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 비교대상근로자가 다수인 경우에 누구를 비교대상근로자로 선정하여야 하는지의 문제와 ② 설령 비교대상근로자가 다수가 아니더라도 기간제근로자가 장기간 근속한 후 차별시정을 구할 때 누구를 비교대상근로자로 삼아야 하는지, 즉 기간제근로자의 근속연수에 대응하는(호봉에 맞는) 비교대상근로자를 선정하여야 하는지 문제로 나뉨

전자의 경우 대표적인 예는, 사업 또는 사업장에서 기간제근로자의 비교대상근로자로서 무기계약직 근로자(A)와 정규직근로자(B)가 모두 존재하지만, 특정 수당으로 무기계약직 근로자(A)는 3만 원, 정규직근로자(B)는 5만 원을 지급받을 경우에 기간제근로자는 무기계약직(A)과 정규직근로자(B) 중 누구를 비교대상근로자로 선정하여야 하는지 여부임

이에 대해 법원은 가장 높은 대우를 받는 근로자를 선정할 경우(위 예에서는 정규직근로자(B)를 말함), 가장 낮은 처우를 받는 정규직근로자(위 예에서는 무기계약직 근로자(A)를 말함)가 기간제근로자보다 더 불이익하게 되는 역차별 우려가 있음을 이유로 비교대상근로자 중 가장 낮은 처우를 받는 정규직근로자를 선정하는 것이 적절하다고 봄

	【서울행정법원 2012. 1. 12. 선고 2011구합8857 판결】

누구를 비교대상근로자로 삼을 것인가에 관하여 보면, 차별적 처우의 금지는 기간제근로자라는 이유로 동종, 유사 업무를 하는 기간의 정함이 없는 근로자와 비교하여 그 불이익을 금지하는 것이므로, 기간의 정함이 없는 근로자 중 가장 높은 처우를 받는 근로자를 비교대상근로자로 선정하는 경우 가장 낮은 처우를 받는 기간의 정함이 없는 근로자는 기간제근로자보다 더 불이익을 받게 되는 역차별이 발생한 우려가 있으므로, 비교대상근로자는 가장 낮은 처우를 받는 근로자를 선정하는 것이 적절하다.

그러나 이러한 입장에서 점차 벗어나는 경향을 보여주고 있는데, ‘○○광역시 교육청 사건’이라든지 ‘○○○○위원회의 항소심 사건’, ‘○○랜드 사건의 1심 사건’ 등에서 비교대상근로자의 유무의 문제와 선정의 문제를 구별하여 판단했으며, 특히 ‘○○광역시 교육청 사건’에서는 방과후 강사와 유치원 정교사 중 어느 근로자가 비교대상근로자로 적절한지를 두고 방과후 강사를 비교대상근로자로 선정하는 것은 적절하지 않다고 판단하였고, ‘○○○○위원회 항소심 사건’에서는 비교대상근로자를 비정규직 근로자(차별시정 신청인)의 근속연수에 대응하는 호봉의 비교대상근로자를 선정하여야 한다고 판시함

	【대전지방법원 2017. 1. 11. 선고 2016구합103087 판결(확정)】

유치원의 정교사와 시간제근무 기간제교원의 주된 업무는 유아교육 및 보육활동으로, 그 업무의 시간적 범위가 정교사의 경우 정규교육과정, 시간제근무 기간제교원의 경우 정규교육과정 후에 이루어지는 방과후 과정이라는 차이가 있을 뿐이고, 정교사가 출장 등의 사유로 수업을 할 수 없을 경우 재심신청인을 비롯한 시간제근무 기간제교원이 보결수업을 한 점, 정규교육과정과 방과후과정의 수업내용이 서로 연계되어 운영되는 점, 이 사건 유치원의 시간제근무 기간제교원도 정교사와 마찬가지로 교원자격증을 보유하고 교원임용자격을 갖춘 점 등에 비추어 보면 그 업무의 대체가능성도 인정되므로, 주된 업무에서 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없고, 차별적 처우가 존재하는지 여부를 심사하기 위한 전제로 비교대상근로자를 선정함에 있어서는, 기간제근로자 및 단시간근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 그들의 근로조건 보호를 강화한다는 기간제법의 입법취지를 충분히 고려하여야 하므로, 이 사건 유치원의 방과후 강사는 2012. 2. 29.을 기준으로 그 이전에 2년 이상 근무한 기간제근로자가 무기계약직근로자의 신분으로 전환된 것인데, 이 사건 유치원의 정교사와 비교하여 더 낮은 처우를 받고 있다. 방과후 강사의 무기계약직근로자로서의 근로계약 체결경위 및 그에 대한 처우에 비추어 보면, 방과후 강사 역시 이 사건 유치원의 정교사와 동종 또는 유사한 업무를 수행하면서도 차별적 처우를 받고 있을 여지가 있는 것으로 보이고, 이 사건 유치원의 정교사나 시간제근무 기간제교원은 교육공무원임에 비하여, 방과후 강사는 교육공무원이 아닌 점에 더하여 앞서 본 기간제법의 입법취지를 고려하면, 방과후 강사를 시간제근무 기간제교원의 비교대상근로자로 선정하는 것은 적절하지 않다. 따라서 원고는 정교사를 시간제근무 기간제교원의 비교대상근로자로 선정하는 경우 무기계약직근로자인 방과후 강사에 대한 역차별이 발생할 수 있다고 주장하나, 앞서 본 기간제법의 입법취지에 비추어 보면, 방과후 강사에 대한 차별적 처우는 시간제근무 기간제교원과 방과후 강사의 근로조건을 동일한 수준으로 하향평준화함으로써 시정할 것이 아니라, 정교사와 비교하였을 때 인정되는 차별적 처우를 시정함으로써 해소함이 상당하다.

	【서울고등법원 2016. 10. 21. 선고 2016누30189 판결】

비교대상근로자가 호봉제를 적용받아 근속기간이 누적됨에 따라 승급된 호봉을 기준으로 임금을 지급받아 왔다면 승급된 호봉에 따라 지급받은 임금 총액을 비교대상근로자의 급여로 보아야 한다. 그런데 기간제근로자가 근속기간 중 가장 최근의 기간을 특정하여 차별시정을 구한 경우 기간제근로자의 근속기간에 상응하는 호봉을 적용하지 않고, 비교대상근로자의 임금을 산정하게 되면, 기간제근로자가 차별시정 신청취지의 기간을 어떻게 특정하는지에 따라 차별적 처우의 존부에 대한 판단이 달라지는 부당한 결과가 발생하게 된다. 따라서 기간제근로자가 장기간 근속한 후 차별시정을 구하는 경우에는 그 신청취지 기간에 구애받지 말고 해당 기간제근로자의 전체 근속기간에 상응하는 호봉에 따라 산정한 비교대상근로자의 임금과 기간제근로자의 임금을 놓고 차별적 처우가 존재하는지를 판단하여야 한다.

또한 ○○랜드 사건에서 비교대상근로자가 당해 사업 또는 사업장의 직제상 존재하는 가장 낮은 처우를 받는 정규직근로자이면 충분하고, 그러한 정규직근로자가 실제 근무할 것을 요하지는 않으나, 직제상 존재하지 아니하는 가상의 호봉을 상정하는 것은 허용하지 않는다고 보았음

	【대법원 2019. 9. 26. 선고 2016두51078 판결】

기간제근로자에 대해 실제로 존재하는 불합리한 차별을 시정하고자 하는 기간제법의 취지 등을 고려하면, 기간제근로자에 대하여 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 비교대상근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자 중에서 선정하여야 하고, 이러한 근로자가 당해 사업 또는 사업장에 실제로 근무하고 있을 필요는 없으나 직제에 존재하지 않는 근로자를 비교대상근로자로 삼을 수는 없다. 원심은 기간제 딜러인 참가인들 중 일부에 대해 마이너스 1호봉 또는 마이너스 2호봉에 해당하는 가상의 정규직 딜러를 비교대상근로자로 삼아야 한다는 피고의 주장을 배척하고, 비교대상근로자는 원고 소속 근로자 중 사원 1호봉의 정규직 딜러로 봄이 타당하다고 판단하였다. 위에서 본 법리에 따라 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 비교대상근로자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

1.3 비교대상근로자 개별요건

가. 기간제근로자의 비교대상근로자: 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자(기간제법 제8조 제1항)

기간제근로자의 비교대상근로자는 해당 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자임. 따라서 기간제근로자인 신청인이 선정한 비교대상근로자가 기간제근로자일 경우 비교대상근로자로 인정하지 않음

그러나 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자가 무기계약근로자로 전환된 경우에는 그 시점부터 비교대상근로자로 인정함

나. 단시간근로자의 비교대상근로자: 통상근로자(기간제법 제8조 제2항)

단시간근로자의 비교대상근로자는 단시간근로자와 동일한 사용자에게 고용되어 동일한 사업･사업장에서 동종･유사한 업무에 종사하는 통상근로자임

따라서 단시간근로자와 동일한 사용자에게 고용되어 동일한 사업･사업장에서 동종･유사한 업무에 종사하는 통상근로자가 존재하지 않으면 비교대상근로자가 존재하지 않는 것임

그러나 근로기준법 제2조 제1항 제8호는 단시간근로자의 정의를 ‘1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비해 짧은 근로자’로 규정하고 있으므로, 해당 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자의 소정근로시간 미만으로 근로하는 경우 신청인 적격을 인정하고 있음

다. 파견근로자의 비교대상근로자: 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자(파견법 제21조)

파견근로자의 비교대상근로자는 사용사업주의 사업 내의 동종･유사한 업무를 수행하는 근로자로서 사용사업주의 사업 내에서 파견근로자와 동종･유사한 업무를 수행하는 근로자가 존재하지 않으면 비교대상근로자가 존재하지 않음

파견근로자의 비교대상근로자는 사용사업주의 소속 근로자로서 동종･유사한 업무를 수행하여야 하기 때문에 파견사업주의 사업 내 근로자라든지 사용사업주의 사업 내 근로자라고 하더라도 동종 또는 유사하지 않은 업무를 수행하는 근로자는 비교대상근로자가 될 수 없음

1.4 기타 비교대상근로자의 선정 관련 쟁점

가. 기간제･단시간･파견근로자에 의한 선정

기간제법은 차별시정을 신청하는 근로자에게 차별적 처우의 구체적 내용을 기재하도록 규정하고 있고(기간제법 제9조 제2항), ‘차별적 처우 시정 신청서’에는 비교대상근로자를 기재하는 란이 있음. 따라서 차별시정 신청을 하는 근로자는 비교대상근로자를 직접 선정해야 함

나. 사용자의 비교대상근로자 선정

사용자가 ‘차별시정 신청인이 선정한 비교대상근로자보다 더 적합한 근로자가 존재하기 때문에 비교대상근로자성이 부정된다.’고 주장하는 경우에 노동위원회 및 법원은 비교대상근로자 선정(또는 지정) 권한이 신청인에게 한정된다고 명시적으로 밝히고 있진 않지만, 신청인이 선정한 비교대상근로자가 동종･유사한 업무를 수행하는지 여부만을 판단함으로써 사용자의 비교대상근로자 선정을 간접적으로 부정하는 경향임

실제로 단시간 직업상담원(차별시정 신청인)이 민원담당 공무원을 비교대상근로자로 선정한 사건에서 사용자가 동일한 업무를 수행하는 전일제 직업상담원이 비교대상근로자로 적합하다는 주장을 하였으나, 노동위원회 및 법원은 민원담당 공무원만을 비교대상근로자로 인정함

또한 기간제 부지점장 대우(차별시정 신청인)가 정규직 부지점장을 비교대상근로자로 선정한 사건에서 동일한 채권관리사 확보업무를 수행하는 과장이 비교대상근로자로 적합하다는 사용자의 주장을 받아들이지 않았음

1.5 기타 비교대상근로자 관련 쟁점

가. 노동위원회의 비교대상근로자 직권 조사 의무 여부

신청인이 주장하지 않은 비교대상근로자를 노동위원회가 직권으로 조사 내지 판단해야 할 의무가 있는지 여부에 대하여, 법원은 노동위원회가 신청권자가 주장하는 비교대상근로자 이외에 다른 정규직근로자가 비교대상근로자로 인정될 수 있는지 여부를 조사･판단하여야 할 ‘의무’까지 부담한다고 보지 않음(다만, 이는 노동위원회에게 그러한 ‘의무’가 없다는 것이고, 직권으로 비교대상근로자를 변경하거나 추가하여 지정하는 것은 가능함)

나. 중노위 재심 단계에서 비교대상근로자 추가･변경 가능 여부

차별시정 신청인이 지노위 초심 단계에서 주장하지 않은 비교대상근로자를 중노위 재심단계에서 추가하거나 변경하는 것이 허용되는지 여부에 대하여 법원은 비교대상근로자가 누구인지 여부가 초심의 구제범위에 포함된다고 볼 수 없어 비교대상근로자의 추가 또는 변경은 중노위 재심단계에서도 허용된다고 봄

다. 행정소송 단계에서 비교대상근로자 추가･변경 가능 여부

‘신청인 근로자들’이 노동위원회 단계에서 비교대상근로자로 주장하지 아니한 자를 행정소송의 단계에서 새롭게 제시하면서 중노위의 재심판정이 위법하다고 주장할 수 없음