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Tip 76 (직위해제 및 대기발령의 의의)

☞ 인사노무 Tip 76 (직위해제 및 대기발령의 의의)

1. 개념

‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하고, ‘직위해제’는 근로자에게 그 직위를 계속 유지시킬 수 없는 사유가 있는 경우 그 직위를 박탈하여 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서의 보직의 해제를 말함

양자는 모두 잠정적인 조치로서의 보직의 해제라는 공통점이 있으나 직위해제는 ‘직위를 박탈하는’ 제재로서 행하여지는 불이익처분이고, 대기발령은 ‘직위를 부여하지 않는’ 일반적인 인사명령으로 행하여지는 경우가 많다는 점에서 개념적으로 구별될 수 있음

그러나 인사실무상 직위를 박탈하는 직위해제 후 새로운 직무에 종사하지 못하게 하는 대기발령을 명함으로써 양자가 일체로 행하여지는 경우가 많고, ‘직위해제’ 또는 ‘대기발령’이라는 용어 각각이 양자의 의미를 모두 갖고 있는 것으로 해석하는 경우도 많아, 실제로 법원에서도 이를 엄격하게 구별하여 쓰고 있지 않은 것으로 보임

	【대법원 2006. 8. 25. 선고 2006두5151 판결】

근로자에 대한 직위해제는 일반적으로 근로자가 직무수행능력이 부족하거나 근무성적 또는 근무태도 등이 불량한 경우, 근로자에 대한 징계절차가 진행 중인 경우, 근로자가 형사사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 근로자가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서의 보직의 해제를 의미하므로 과거의 근로자의 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 징계와는 그 성질이 다르다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95누15926 판결, 2005. 11. 25. 선고 2003두8210 판결 등 참조). 또 기업이 그 활동을 계속적으로 유지하기 위하여서는 노동력을 재배치하거나 그 수급을 조절하는 것이 필요 불가결하므로, 대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 하며, 이것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수 없다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000두8011 판결, 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 등 참조).

2. 법적 성격

대기발령･직위해제는 과거의 근로자의 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 ‘징계’와는 법적성질이 다르므로 취업규칙･단체협약 등에서 ‘징계’의 종류로 대기발령･직위해제를 별도로 규정한 경우에도 징계의 일환으로 내려지는 대기발령･직위해제와 사용자의 인사조치에 따른 대기발령･직위해제는 개념상 구별할 필요가 있음

법원은 단순히 과거의 비위행위에 대한 제재 목적으로만 인사조치로서의 대기발령을 하는 것은 대기발령의 정당한 사유로 인정되지 않을 수 있으며, 징계를 받았으나 그것이 대기발령 사유로 평가될 수 있는 경우 새로 대기발령하는 것은 일사부재리나 이중처벌금지에 저촉되지 않는다고 판단함. 같은 논리로 인사조치로서의 대기발령 후 다시 징계해고하였다 하여 징계해고가 이중징계에 해당하는 것은 아님

그러나 징계의 한 종류로 대기발령을 규정하는 경우에는 그에 따른 대기발령은 본래적 의미의 대기발령과는 달리 징계로서의 성격을 가지므로 징계사유･절차의 정당성을 따져야 함

<표> 대기발령과 징계의 비교

구 분	대기발령(직위해제)	징 계
의 의	현재의 직위나 직무를 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 일시적으로 근로자에게 직위를 부여하지 아니하여 직무에 종사하지 못하게 하는 잠정적인 조치	근로자의 과거의 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재
목 적	인사상의 필요	기업질서 유지
성 질	일시적･잠정적 조치	확정적･종국적 조치
불이익 처분의 본질	불이익은 부수적 효과로서 발생	불이익 부과가 본질적 목적
절 차	원칙적으로 인사명령, 징계의 일종으로 규정된 경우 관련 징계절차에 따름	징계절차 규정이 있으면 그에 따름

한편 출근의무의 존부와 관련하여 출근의무가 인정되는 경우에는 ‘휴직’과 구분되지만 출근의무가 면제되어 자택에서 대기하는 경우에는 사실상 ‘휴직’과의 구분이 모호함. 특히 판례는 사용자의 귀책사유인 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에게 대기발령을 한 경우 근로기준법 제23조 제1항의 ‘휴직’에 해당하고 이는 근로기준법 제46조 제1항에 따른 ‘휴업’을 실시하는 경우에 포함되므로 사용자는 휴업수당 지급 의무가 있다고 판시하여 대기발령과 휴직이 유사한 측면이 있음을 인정함

	【대법원 2003. 5. 16. 선고 2002다8138 판결】

피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 정관 제48조에서는 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자에 대한 직위해제의 경우에는 3월 이내의 기간 대기를 명하고, 능력회복이나 직무성적의 향상을 위한 교육훈련 또는 특별한 연구과제의 부여 등 필요한 조치를 취하도록 되어 있고, 징계의결이 요구 중인 자에 대한 직위해제의 경우에는 대기명령 또는 교육훈련에 대하여는 아무런 규정도 두지 않고 있으나, 근로자가 직위해제를 당한 경우 단순히 직위의 부여가 금지된 것일 뿐이고 근로자와 사용자의 근로관계가 당연히 종료되는 것은 아니라고 할 것이므로 대기발령을 받지 않았다거나 교육훈련 또는 특별한 연구과제를 부여받지 않았다고 하여 당연히 출근의무가 소멸되는 것도 아니라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 직위해제 시 출근의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

	【대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결】

근로기준법 제46조 제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념인데, 근로기준법 제23조 제1항에서 정하는 ‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이고(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두10440 판결 참조), ‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 참조), 대기발령은 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다.

3. 필요성

근로자가 직무수행능력이 현저히 부족하거나 근무성적･근무태도 등이 심히 불량한 경우, 징계절차가 진행 중이거나 형사사건으로 기소되는 등 해당 근로자가 장래에 직무를 계속 담당함으로써 예상되는 업무상 장애 등을 예방하기 위한 경우 등 다양한 사안에서 대기발령･직위해제의 필요성이 인정됨

이러한 인사명령은 원칙적으로 사용자의 고유권한이므로 대기발령에는 업무상 필요한 범위 내에서 사용자에게 상당한 재량이 인정됨