3. 시용근로자에 대한 본채용 거부 및 그 합리성

 

3.1 보통의 해고보다 완화된 심사

시용기간을 정한 근로계약이라고 하더라도 시용기간 중 사용자에게 해약권이 유보되어 있다는 점에서만 차이가 있을 뿐 정식의 근로계약을 체결하는 경우와 마찬가지로 근로계약관계는 성립하는 것이어서 시용근로자에 대한 해고도 근로기준법 제23조 제1항 소정의 ‘정당한 이유’가 있어야 하고, 다만, 정식 채용에 앞서서 시용근로자의 직업적 능력과 업무 적격성 여부를 판단하고자 하는 시용제도의 특성상 그 정당성 판단에는 통상의 해고보다 완화된 기준이 적용되기는 하지만 유보된 해약권 행사가 사용자의 자유재량에 속하는 것은 아니어서 사용자가 이를 자의적으로 행사할 수는 없다는 것이 대법원이 취하고 있는 기본적 태도임

근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰･판단하려는 시용제도의 취지･목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 함

다만, 근로자의 능력과 업무적격성 평가를 위한 본래의 시용과 시용 목적 없이 이름만 시용기간인 명목상의 시용을 구분하여 전자의 경우에만 해고제한의 법리가 완화되어야 한다는 논의가 있음

 

3.2 합리적이고 객관적인 업무적격성 평가

시용기간 중 업무적격성 평가는 합리적인 기준과 방법에 따라 객관적으로 이뤄져야 하고, 평가절차가 있다면 그러한 절차를 준수해야 함

법원은 평가가 추상적이고 주관적이거나, 시용근로자 개인의 능력과 무관하게 미리 본채용 탈락자의 수를 사전에 할당하는 경우에는 이를 객관적이고 합리적인 평가방법으로 인정하지 않음

다만, 법원은 일부 평가요소가 평가자의 주관적인 평가에 좌우될 우려가 있다는 사정만으로는 평가요소가 부당하다고 보기 어렵다고 보거나, 업무적격성 평가 시 반드시 채용 예정 직무와 관련된 직속상사의 평가가 수반되어야 하는 것으로는 볼 수 없다고 함

한편, 법원은 시용근로계약을 체결한 이후 평가시점 이전에 평가절차를 추가하였다고 하더라도 사용자가 근로자에 대한 업무적격성을 판단하고자 시용근로계약과 사규에 근거하여 마련한 기준이므로 정당하게 유보된 해약권 행사의 사유에 포함된다고 본 사례 있음

 

 

3.3 해고 절차 준수

위법한 서면통지 사례	적법한 서면통지 사례
∙“1개월의 시용기간이 만료됨에 따라 해고한다.”	∙“3개월 수습근로 평가 결과 당사에 근무하기에 부적합한 것으로 판단되었음” ∙“평가를 시행한 결과 평가 점수 D 미만으로서 평가 기준에 미달하여 본채용을 거부한다.” ∙“업무(화물배송)능력 부족, 상사에 대한 불손한 언행, 근무태도 불량 등으로 인하여 당사 사규 및 근로계약의 규정에 근거하여 본채용을 하지 않기로 최종결정하였다.” ∙“1, 2차에 걸쳐 근무성적을 평가한 결과 평가점수기준(70점)에 미달하여 면직처분 되었음을 통보” ∙“근무태도, 업무역량 등에 대하여 중간 평가한 결과 당사의 정규직원으로 전환하기에 부적합한 것으로 판단되어 수습을 종료한다.”

 

사용자가 시용기간 중 해고하거나 시용기간 만료 시 본채용을 거부하는 것은 근로기준법상 해고에 해당하므로 근로기준법 제27조 규정이 정한 바에 따라 실질적 거부 사유를 서면으로 통지하여야 함. 시용근로자에 대한 해고의 경우에도 취업규칙 등에 이사회 의결 등 별도의 절차 규정이 존재하는 경우 그 절차를 준수해야 됨

그러나 법원은 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권 행사로서 일반적인 징계해고와는 그 성질을 달리하므로 취업규칙에 정한 징계절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 위법한 것으로 볼 수 없다고 함

사용자가 시용근로자에 대해 징계절차를 거쳐 징계해고의 형식으로 해고한 경우 징계사유에 채용취소 사유를 덧붙여 기재하였다고 하더라도 징계해고에 해당하므로 취업규칙에 정한 징계절차 규정이 적용된다고 본 판결이 있고, 근로자에게 해명의 기회를 부여하기 위하여 개최의무가 없는 인사위원회를 열었다는 사정만으로 징계해고 형식으로 해고한 것이라 볼 수는 없다는 판결이 있음